孔允明 訴 社會福利署署長 （終院民事上訴2013年第2號）

孔女士於二○○五年十二月以單程證來港定居與丈夫家庭團聚，但其丈夫在她來港後翌日不幸逝世。

二○○六年三月，孔女士向社會福利署（“社署”）申請綜合社會保障援助（“綜援”）。當時的政策規定，任何居港少於七年的人士並不符合申請綜援的資格（“居港七年規定”）；該政策自二○○四年一月起生效。基於當時的政策，孔女士的申請不獲批准。

孔女士獲批法律援助，就社署的決定及有關政策提出司法覆核。她援引《基本法》第三十六條，該條訂明“香港居民有依法享受社會福利的權利......”。孔女士辯稱，居港七年規定違反第三十六條。此外，孔女士亦援引《基本法》第一百四十五條，該條訂明“香港特別行政區政府在原有社會福利制度的基礎上，根據經濟條件和社會需要，自行制定其發展、改進的政策”。

原訟法庭駁回孔女士的申請，裁定居港七年規定不屬違憲。上訴法庭亦維持有關裁決。

孔女士獲批法律援助，向終審法院（“終院”）提出上訴。

終院檢視了綜援計劃關於居港年期規定的轉變。綜援計劃的居港年期最初於一九四八年規定為十年，經過多年不同的修訂，最終於一九七○年縮短為一年。其後，當時的人口政策專責小組建議，居港年期規定自二○○四年一月一日起由一年提高至七年，以期在社會開支上升和財政資源有限的情況下，為公共資源的分配提供更合理的基礎，並確保社會保障福利的提供能夠長遠持續發展。

終院裁定，《基本法》第三十六條賦予香港居民憲法權利“依法享受社會福利”，而綜援符合該條文所指的“社會福利”。第一百四十五條則認可過往制度所訂立的規則和政策，並默示該等規則為“依法”訂立的規則。因此，源於之前的社會福利制度並於一九九七年七月一日當日仍然實施的綜援居港一年規定，可根據第三十六條獲得憲法保障。

法庭須考慮實施居港七年規定（1）所追求的社會目標是否正當合理，即在公共開支上升的情況下，妥善分配有限的公共資源，以確保社會保障制度能夠長遠持續發展；（2）是否與達到該目的有合理關連；以及（3）所採取的方法是否相稱，抑或過度侵犯受保護的權利。

政府於二○○四年實施新的居港年期規定（18歲以下兒童及香港居民獲得豁免），以減少公共開支。實施新規定的理據包括：第一，透過單程證制度來港的人數上升，當中多為兒童或香港居民的無業配偶；第二是香港老年人口上升，他們需由不斷萎縮的就業年齡人口供養；第三是綜緩的開支持續增加。

然而，終院注意到有不少透過單程證制度新來港定居的人士屬18歲以下兒童，他們獲分配最大分額（佔每日150個名額中的60個），並獲豁免居港七年規定，但來港照顧他們的母親（主要為家庭主婦）卻不獲豁免。單程證制度是基於人權的道義，具有促進家庭團聚這個值得稱許的目的。對於得以團聚的窮困家庭來說，自然希望社會保障制度和單程證制度兩者能夠配合，讓他們可以享有綜緩的福利。終院認為來港照顧子女的內地父母不獲居港年期豁免的安排不合邏輯，而對通過單程證制度新來港定居的人士實施居港七年規定亦欠缺合理基礎。單程證制度的政策本意，與新居港年期規定所施加的限制互相牴觸。

關於人口老化方面，政府認為有關問題嚴重，並藉制定政策紓緩情況，確保社會福利制度得以長遠持續發展，本屬正確。然而，鑑於人口老化問題的真正成因在於生育率偏低，解決人口老化問題的合理方法應該包括鼓勵更多年輕移民來港，使本地人口年輕化。因此，規定居港未滿七年的新來港人士不獲綜援這項受質疑的措施，與紓緩人口老化問題並無合理關連。

至於綜援開支增加，政府已承認新居港年期規定所節省的開支微不足道。因此，可見有關這項新的居港規定屬合理措施，真正原意和作用是確保社會保障制度得以持續的說法，並不成立。

對於居港七年規定用作減省開支以確保社會保障制度得以持續的目的，終院裁定有關規定實際上與鼓勵家庭團聚的單程證制度，以及推動老化人口年輕化的政策相違背。政府未能證明該項規定與上述正當合理的社會目標有合理關連。即使有任何合理關連，該措施的效果與其目標亦毫不相稱，而且明顯缺乏合理基礎，最終造成相反的政策後果，對社會並無實質利益。

因此，終院裁定居港七年規定並無理據，違反《基本法》第三十六條的規定，即香港居民有依法享受社會福利的權利。終院一致裁定孔女士上訴得直。

W 訴 婚姻登記官 （終院民事上訴2012年第4號）

W於一九七五年在香港出生，出生時登記的性別為男性。W後來被診斷患有性別認同障礙，並且於二○○八年接受“變性”手術，成為由男性變為女性的變性人。醫院管理局已證明W的性別為女性，W並獲發新的香港身分證及護照，註明性別為女性。

W希望與她的男性伴侶結婚，但婚姻登記官拒絕為婚姻註冊，理由是W並不符合《婚姻條例》第40條所指的“女”人。該條訂明，婚姻是“一男一女自願終身結合，不容他人介入”。《婚姻訴訟條例》第20(1)(d)條亦訂明，“婚姻......僅能基於下列任何理由而無效......(d)婚姻雙方，並非一方為男，一方為女”。

W獲批法律援助，就婚姻登記官的決定提出司法覆核。

W指出，由於她被誤當作男性而非女性，因此婚姻登記官錯誤解釋《婚姻條例》第40條。此外，該等條文屬違憲，因為有關條文未能確認手術後由男性變為女性的變性人為“女性”及“女”人，與《基本法》第三十七條及《香港人權法案》（“人權法案”）第十九（二）條相牴觸。《基本法》第三十七條訂明“香港居民的婚姻自由和自願生育的權利受法律保護”，《人權法案》第十九（二）條則訂明“男女已達結婚年齡者，其結婚及成立家庭之權利應予確認”。

原訟法庭及上訴法庭均裁定W敗訴。

W獲批法律援助，向終院提出上訴。

終院考慮了對W不利的英國案例Corbett v Corbett (otherwise Ashley)［1971］。英國法院裁定，婚姻是一男一女自願終身結合，不容他人介入，並且認為案中該名手術後由男性變為女性的變性人在結婚當天並非女人，因此婚姻無效。法院強調，婚姻本身是男女之間的關係，而繁殖性交是普通法下的婚姻的基要成分。此案是英國法律的權威，反映普通法未能容許手術後由男性變為女性的變性人以重置性別結婚。

終院經研究後，認為《婚姻條例》第40條及《婚姻訴訟條例》第20(1)(d)條背後的立法原意旨在認可Corbett案的裁決。如問題只涉及《婚姻條例》及《婚姻訴訟條例》的法例釋義，法院將別無他法，只能裁定就婚姻而言W不能被視為“女”人。然而，接着的問題是，根據《基本法》及《人權法案》的規定，本案的結果會否有所不同。

終院裁定，有關婚姻的法規不得在施行上損害《基本法》及《人權法案》保護結婚權利的本質。《基本法》是具有靈活性的文件，原意是配合轉變的需要和環境變遷。時至今日，繁殖不再被認為是婚姻的基要成分，因此就結婚目的而言，以繁殖性交的能力作為締結婚姻的條件，並單憑生理準則確定一個人的性別，毫無理據。變性人擬結婚時，在心理、手術後及社會層面的性別身分不應被忽略。鑑於醫學進步及社會發展，單憑生理準則界定性別身分並不足夠。

Corbett一案應用的準則及《婚姻條例》和《婚姻訴訟條例》相關條文的解釋限於把一個人的生理特徵定為與生俱來而無法改變，因此被認為是過於狹隘和有欠全面。這些準則和解釋忽視了性別身分的心理及社會元素，以及有否進行任何變性治療，未能全面評定一個人的性別身分以決定該人是否享有結婚權利，亦未有使受《基本法》第三十七條及《人權法案》第十九（二）條保障的憲法權利得以恰當地施行。

終院以多數判決裁定W上訴得直，並裁定原則上有需要就《婚姻條例》第40條作補救解釋，即就結婚目的而言，當中的“女”及“女方”等字詞必須解釋為包括接受手術後由男性變為女性的變性人，並接納以全面的準則評定結婚或擬結婚當日的性別身分。

W原則上應當被宣告為在法律上有權被納入為《婚姻條例》第40條所指的“女”人，並因而有資格與男性伴侶結婚。